Історія держави і права зарубіжних країн

§2. Право мусульманських країн

2.1. Основні риси права близькосхідних країн

Багато держав з мусульманським населенням (близько 500 мільйонів) продовжують заявляти у своїх законах і нерідко навіть у конституціях про вірність принципам ісламу. Підпорядкування держави цим принципам проголошено конституціями Марокко, Тунісу, Сирії,Мавританії, Ірану, Пакистану; цивільні кодекси Єгипту (1948 р.), Сирії (1949 р.), Іраку (1951 р.) пропонують суддям заповнювати прогалини закону, керуючись принципам мусульманського права. Конституція Ірану й закони Індонезії передбачають процедуру, що забезпечує їх відповідність принципам мусульманського права. Мусульманське право незмінне, але поряд з його незмінністю слід зазначити і його гнучкість, котра полягає в тому, що воно надає такі можливості звичаю, угоді сторін, адміністративним регламентам, які дозволяють, не змінюючи самого права, уводити положення, що задовольняють потреби сучасного суспільства. У зв’язку з цим зазвичай говорять про «загальне мусульманське право», яке залишається незмінним, і про мінливе право «мусульманських країн».

У нову епоху (XIX—XX ст.) правові, як, утім, і державні інститути багатьох мусульманських країн, зазнають впливу західного права. Це знайшло свій прояв у значному підвищенні рівня правового регулювання «світськими» засобами. Мусульманське право завжди визнавало за владою право приймати рішення, спрямовані на охорону громадського порядку. Однак використовувалося воно ними протягом багатьох століть досить стримано, не затьмарюючи теологів ісламу.

Інакше склалося у XX ст., коли в ряді мусульманських країн владою назване повноваження стало застосовуватися настільки інтенсивно, що привело до утворення нових галузей. Це відбулося шляхом прийняття кодексів в одних країнах, спеціальних законів — в інших, за допомогою судової практики — у третіх. Результат усюди виявився майже однаковий: за межами персонального статусу (особа, сім’я, спадкування), у сферах, що не торкаються «священних основ» мусульманського права, застосування норм останнього поступилося місцем застосуванню норм, запозичених у романо-германській сім’ї або в сім’ї загального права. У результаті вестернізованими виявилися конституційне й адміністративне, цивільне й торгове право, процесуальне і кримінальне право, трудове право багатьох мусульманських країн. Усі ці галузі зберегли лише невелику кількість норм, що виходять з мусульманського права.

Що стосується персонального статусу, то тут стояла проблема принаймні консолідації, тобто приведення відповідних норм у визначену систему, без зміни їх змісту. Провести таку роботу було доцільно, оскільки це б позбавило від необхідності посилатися на численні праці, що були складені незрозумілою арабською мовою для багатьох мусульманських країн.

Удосконалення права, котре могло б відбуватися під упливом кодифікованого європейського права, викликало занепокоєння у мусульманських традиціоналістів. Тому тривалий час владі не дозволялося прийняти закони з питань персонального статусу і релігійних інститутів, навіть якщо вони хотіли тільки знову викласти вже застосовувані раніше норми. Кодекси персонального статусу, підготовлені в Єгипті Мохаммедом Кадри-пашею, в Алжирі — Л. Мораном, залишилися лише приватними працями, хоч їх висока наукова цінність і в той же час повна відповідність ортодоксальним положенням були повсюдно визнані. У Туреччині навіть Цивільний кодекс і Цивільний процесуальний кодекс, опубліковані в 1870 і в 1876 рр. за назвою «Мессель»⁵⁷, не регулювали особистих прав, а також сімейне і спадкоємне право, незважаючи на велику незручність, пов’язану з цим (туркам доводилося використовувати джерела арабською мовою). У Саудівській Аравії король Ібн-Сауд оголосив у 1927 р. про свій намір створити кодекс мусульманського права на базі його доктринального викладу Ібн-Таймой; опозиція виявилася такою, що проект створення кодексу був відкинутий.

Зрештою, ідея, що так важко пробивала собі шлях, перемогла в різних країнах. Першою кодификацією мусульманського права, котра набула сили закону в галузі сімейного права і спадкування, був іранський Цивільний кодекс, промульгований у 1927—1935 роках. Кодекси персонального статусу були прийняті у Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Йорданії, Іраку, Південному Йємені. В Алжирі законодавець реформував режим опіки та інститут безвісної відсутності. Реформи сімейного і спадкоємного права проведені в Пакистані. У багатьох мусульманських країнах відкинута в минулому тенденція зміцнюється в наш час.

Якщо розглянути кримінальні чи кримінально-процесуальні, зобов’язальний, торговий чи цивільно-процесуальний кодекси, а також нові положення адміністративного або трудового права, то цілком очевидно, що всі зазначені акти в різних країнах послужили справі рецепції західних концепцій.

Сталий у такий спосіб дуалізм міг здаватися цілком життєздатним, доки в різних країнах існували два види самостійних судів, призначених для застосування двох вказаних систем. Одна з них була заснована на порівняльному праві й на розумі, інша — на аргументації авторитету й віри. Перша система зазнала помітних змін, друга — по суті своїй незмінна. Згодом друга система стала поступатися позиціями першій. Ті самі судді стали одночасно застосовувати і «сучасне право», і мусульманське право. Традиційні мусульманські суди, ліквідовані в Туреччині з 1924 року, припинили своє існування в Єгипті, Тунісі, Пакистані, Алжирі, Марокко, Гвінеї і Малі. Для застосування норм шаріату, як і для застосування сучасних кодексів, тепер і в цих країнах доводиться звертатися до юристів, що отримали освіту, як правило, західного зразка.

Позитивні правові системи мусульманських країн у їх сучасному вигляді різняться між собою, оскільки суспільний розвиток цих країн не є однаковим і традиції також різні. Відтак загальну картину правових систем мусульманських країн дати дуже важко. Однак деякі загальні риси можна встановити, виділивши при цьому дві групи країн.

57 «Мессель» перекладений французькою мовою Г. Юнгом у 6-м томі його роботи «Corps de droit ottoman» (1906 р.). «Мессель» складений сучасною турецькою мовою; написання «Medjelle» було найбільш поширеним до переходу турків на латинський алфавіт. «Мессель» залишається основою чинного права хамишитської Йорданії й подекуди застосовується у Лівані.

Першу групу складають держави, котрі найменше зазнали впливу сучасних ідей: Саудівська Аравія, ЙАР, Аден, емірати Перської затоки. Ці країни теоретично живуть за нормами мусульманського права, а фактично — звичаєвого, що визнає перевагу й досконалість мусульманського права, але нерідко з ним розходиться.

Другу групу складають держави, в яких мусульманське право більш-менш зведене прецедентами до звичаю, збереглося тільки для регулювання окремих сторін громадського життя, персонального статусу й релігійних установ, іноді земельного режиму, у той час як існує «сучасне» право, що регулює нові сфери суспільних відносин. Ця група у свою чергу підрозділяється на три підгрупи залежно від того, чи було зазначене сучасне право вироблене на зразок загального права (Пакистан, Індія, Малайзія, Нігерія), на зразок французького (африканські держави з французькою мовою, ряд арабських держав) або радянського права (мусульманські республіки колишнього СРСР).

Говорячи про вестернізацію мусульманського права, зазначимо, що мусульманські країни зуміли об’єднати відповідно до їх традиції й мислення різні елементи — як традиційного походження, так і сприйняті з західних країн. Очевидно, така тенденція буде розвиватися й надалі. Очікується, що на шляху подальшої модернізації права в мусульманських країнах виникне синтез категорій і понять, запозичених із західного права, та методів міркування й підходу, глибоко пронизаних традицією мусульманського права. Яскравим прикладом цьому є право Туреччини — країни, котра посідає особливе місце серед країн з мусульманським населенням.